Humberto Martínez, socio de Rosselló Abogados
El hito del año 2021 resulta muy sugerente por conmemorarse el bicentenario de la Independencia de la República. Sin embargo, se trata de un plazo bastante breve contado desde el año 2015, por lo que vamos a circunscribir esa visión a lo que es posible aspirar en tan corto plazo, sin dejar de considerar metas más allá de ese año.
El actual marco general de las inversiones, lo que los economistas llaman los lineamientos macroeconómicos, deben continuar consolidándose. Esta economía abierta, un modelo eficiente de concesiones mineras, concesiones reconocidas en la Constitución como un “derecho real” y desarrolladas en la Ley Orgánica de los Recursos Naturales, sistemas objetivos y claros de las obligaciones de las concesiones y las causales de su caducidad, y un transparente catastro minero, son los pilares que sustentaron el denominado “Boom Minero”.
Esta evolución permitió que en los últimos 25 años la industria minera no solo haya crecido sino que se haya internacionalizado, con la presencia de las principales empresas mineras de actividad internacional, trayendo al país sus altos estándares en la minería, no como casos aislados sino como característica de la industria: Antamina, Cerro Verde, Yanacocha, Tintaya, Southern, Goldfields, Barrick, Las Bambas, Toromocho, son solo algunos buenos ejemplos de una industria internacional moderna en el Perú.
Frente a esta realidad que debe seguir desarrollándose para beneficio del país, encontramos que la Administración reacciona volviéndose celosa y desconfiada de los avances y crecimiento de la minería, generando una corriente de sobreregulación en todos los aspectos. En los mismos 25 años del Boom Minero, el Estado ha ido agregando una a una, cuando no en paquetes, nuevos y más detallados procesos administrativos, hasta asfixiar a la industria, porque hoy sin estos permisos no es posible materializar un proyecto.
En Derecho Administrativo existe el principio de que el Estado solo puede hacer aquello que la ley le autoriza expresamente, pero el Administrado puede hacer todo salvo que se encuentre prohibido. Este principio administrativo ha sido sustancialmente alterado y sustituido por el siguiente: el Administrado sólo está permitido de hacer lo que la Administración decida autorizar, caso por caso.
En este proceso los diversos sectores (no creemos que esto sea una conducta exclusiva del MINAM) se lanzaron a una competencia de exigir mayores detalles a los proyectos y de hacernos esperar a su aprobación para poderse implementar.
Procesos técnicos complejos se vieron así sometidos al detallado escrutinio estatal, con plazos que no se cumplen y procedimientos de revisión basados en la desconfianza, sin tomar en cuenta que el único que arriesga su inversión es la empresa.
A esta realidad, que está perfectamente diagnosticada por el propio Estado (el MEF) y en la que coinciden los analistas independientes (IPE), proponemos un intenso y radical proceso de desregulación. Los parches de desregulación han demostrado que no pueden con el monstruo regulatorio. Como ejemplo, la PCM emite una norma sobre adendas a los EIA (ITS), y al poco tiempo el MEM la reglamenta restrictivamente, argumentando que sus funcionarios requieren un marco para su actuación.
La desregulación propuesta no tiene nada que ver con limitar la responsabilidad de las empresas, que seguirán siendo las únicas responsables de lo que hagan o no hagan en sus proyectos, lo cual se determinará en la fiscalización a sus actividades.
Pero no podemos pretender responder oportunamente a las necesidades del mercado, a las oportunidades de inversión, si seguimos pidiéndole a las empresas que para ello se vistan con una armadura con los papeles de la burocracia. Una armadura que solo sirve para que el funcionario pueda responder ante sus órganos de control acerca de por qué aprobó determinado proyecto, pero no agrega ningún valor al proyecto mismo. Seamos claros, si el único responsable si algo no funciona es el inversionista, con o sin aprobación estatal, entonces, ¿para qué hemos creado esta maraña de aprobaciones previas? ¿Cree el Estado (o sus funcionarios) que ellos mejoran la calidad del proyecto con su revisión?
La fiscalización nos lleva al tema de las sanciones, que parece que se ha convertido en el “leitmotiv” de los fiscalizadores. La lógica que inspira esta deformación es que mientras más altas las multas, mayor incentivo a no incumplir la ley. El problema es que en la práctica, los organismos fiscalizadores (Osinergmin y OEFA, principalmente) imponen multas absolutamente desproporcionadas frente a las faltas cometidas, las cuales son calificadas masivamente como graves o muy graves en sus reglamentos.
Algunos, como OEFA, primero triplicaron sus multas (hasta 30,000 UIT) y luego aparentan auto limitarse señalando que una multa de hasta el 10% de las ventas anuales ya no era confiscatoria (¿ya no lo es?); pero, obviamente, eso no fue suficiente y por ley –a propuesta del MEF– se logró reducir temporalmente las multas al 50% y solo si se continuaba el incumplimiento después de una advertencia; y, además, se eliminó el incentivo perverso de que fueran recursos propios de los fiscalizadores.
Pero esta deformación trajo un mal aún mayor: reforzar en la sociedad la idea equivocada de que las empresas mineras incumplen gravemente la ley, hecho que ha afectado severamente la imagen de las empresas y la industria ante la sociedad. Así, el Estado se sumó al acoso contra la industria minera, participando del círculo perverso: a mayor severidad del Estado, más exige la sociedad como castigo, y más descrédito de la industria. Y la rueda del infortunio comienza otra vez, atropellando en el camino la credibilidad del propio Estado, que pierde autoridad ante la sociedad porque aparece denunciando supuestas faltas muy graves, las que no logra evitar.
Frente a esta situación, lo que esperamos del Estado de modo inmediato, sin que para ello tenga que esperar hasta el año 2021 es que:
Desregule radicalmente los excesivos procesos y aprobaciones que ha venido generando y acumulando. Los temas de seguridad y cuidado del ambiente serán fiscalizados en el campo por su resultado, no en el escritorio.
Que actúe con equidad e igualdad cuando se trate de sancionar: no puede ser que la minería tenga multas de hasta 30,000 UIT y la agricultura sólo hasta 101 UIT.
Que cese de magnificar las faltas o incumplimientos, colocándolas en contexto y su real dimensión, privilegiando el cumplimiento y la prevención antes que la sanción.
Que asuma la responsabilidad de explicar a la población el real grado de cumplimiento que tiene la industria minera, y que reconstruya la autoridad que hoy no le reconocen.
En resumen, al 2021 quisiéramos ver que los peruanos nos sentimos orgullosos de los logros de nuestra industria minera, que reconocemos el alto grado de calidad ya obtenida, así como los beneficios que reporta para el país. Cuando las encuestas preguntan dónde quisiera trabajar, ya la minería ocupa la primera preferencia entre los consultado. Aspiramos a que cuando nos pregunten cuál es la primera industria del país, la mayoría pueda reconocer que es la minería.
Para que en el próximo año 2021 la industria minera pueda contar con nuevas minas en operación –grandes, medianas y pequeñas– como todos deseamos, este trabajo debió comenzar ya, hace mucho tiempo.
