Orlando Marchesi – Socio PwC
La cláusula sexta de los Convenios de Estabilidad Jurídica de las empresas receptoras de inversión bajo el régimen de los Decretos Legislativos 757 y 662, cuya garantía mas relevante es la estabilidad tributaria, otorgan el derecho a la empresa que recibe la inversión de renunciar al régimen de estabilidad jurídica, debiendo formalizar la renuncia mediante una comunicación por escrito dirigida a Proinversión, la misma que produciría efectos desde la fecha de recepción de la comunicación.
Ahora bien, mediante Ley No. 30296, publicada el 31 de diciembre de 2014, se modificaron las tasas de impuesto ala renta aplicables a las rentas de la tercera categoría de forma escalonada por tramos, del 30% vigente en 2014, a 28% en 2015 y 2016; 27% en 2017 y 2018, hasta un 26% a partir de 2019. A su vez, la tasa aplicable a los dividendos se verá incrementada del 4.1% vigente en 2014 a 6.8% en 2015 y 2016, 8% en 2017 y 2018 hasta un 9.3% de 2019 en adelante. La medida buscaría incentivar la reinversión en las empresas nacionales, sin afectar la tasa global determinada por la combinación de las tasas aplicables a las rentas de tercera categoría y a los dividendos.
Del mismo modo, la referida norma legal, en su Octava Disposición Final y Transitoria, establece que la renuncia de las empresas que tuvieran convenios de estabilidad al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 757 y 662, y/o al amparo de leyes sectoriales; para efectos de acogerse a las disposiciones de la Ley No. 30296, en lo que corresponda, requerirá a su vez de la renuncia de los convenios y/o contratos de estabilidad que tuvieran suscritos sus accionistas o inversionistas por las por las inversiones realizadas en las empresas que opten por renunciar a la estabilidad.
La finalidad de dicha disposición sería evitar que los inversionistas con convenios de estabilidad vigentes pudieran verse beneficiados por una menor carga tributaria global en caso la empresa receptora de su inversión sea la única que renuncie a su convenio. Es decir, bajo esta hipótesis si en 2015 una empresa renuncia al convenio receptor su tasa de Impuesto a la Renta será 28%, y la de su inversionista 6.8%, es decir una tasa tributaria combinada de 32.89%, tasa combinada muy similar a la vigente en 2014 de 32.87%, pero diferente a la de 30.95% que resultaría aplicable de sólo renunciar al convenio la empresa receptora de la inversión y por tanto mantener su accionista la estabilidad sobre la tasa de 4.1% sobre sus dividendos.
Sobre el particular, cabe señalar que los Convenios de Estabilidad Jurídica son Contratos-Ley celebrados con la finalidad de generar seguridad para los inversionistas y predictibilidad en la aplicación de la normativa tributaria.
Los Contratos-Ley cuentan con protección constitucional, en la medida que el segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución ha establecido que mediante éstos, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades, no pudiendo ser modificados legislativamente.
De lo anterior se colige que la característica principal de los Contratos-Ley es su inmutabilidad, la cual permite generar seguridad jurídica al inversionista y predictibilidad en la aplicación de las normas estabilizadas. Asimismo, dicha inmutabilidad no puede ser variada unilateralmente por el Estado, en virtud de prohibiciones explícitas establecidas por la Constitución y normas infraconstitucionales, y la prohibición implícita que establece el principio de pacta sunt servanda.
Tal posición ha sido respaldada por el Tribunal Constitucional, quien señaló en la Sentencia No.005-2003-AI/TC que:
“(…) la legislación a cuyo amparo éste se suscribe, “no puede ser modificada legislativamente” como lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley.”
En virtud de lo hasta aquí señalado, consideramos que la Octava Disposición Final y Transitoria de la Ley No. 30296, presenta una invalidez de fondo, al contravenir lo dispuesto en la Constitución por pretender modificar legislativamente lo establecido en un Contrato-Ley.
De otro lado, en cuanto a los convenios de estabilidad tributaria sectoriales, podemos señalar que en el caso de la Ley General de Minería, ésta sólo contempla convenios de estabilidad para la empresa receptora, por lo que en el caso de accionistas de éstas, que a su vez hayan suscrito convenios de inversión bajo los Decretos Legislativos Nos. 757 y 662, dichos accionistas deberían seguir gozando de la estabilidad tributaria (4.1% sobre sus dividendos) al margen de la renuncia de la empresa receptora de la inversión al convenio sectorial minero. De no contar los accionistas con convenio de estabilidad, y dado que los convenios sectoriales llevan 2 puntos porcentuales por encima de la tasa vigente de impuesto al renta, lamentablemente la carga se incrementará para 2015 y 2016 a 36.64%, para 2017 y 2018 a 37.44% y para 2019 en adelante a 38.12%. Ello, asumiendo que la distribución de dividendos se efectuará en el mismo periodo, lo cual normalmente no ocurre.
Sin embargo, tratándose de la estabilidad tributaria otorgada bajo la Ley de Hidrocarburos, ésta contempla en su artículo 4 que las Garantías de Estabilidad Tributaria alcanza al titular, socio o accionista, nacional o extranjero, por las rentas por dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, provenientes de cada contrato. Por lo que en este caso la renuncia de la estabilidad tributaria del receptor de la inversión sí en efecto implicará la renuncia del inversionista o accionista.
En ese sentido, consideramos que el Congreso debería rápidamente modificar la Ley No. 30296 en lo que respecta al condicionamiento de renuncia al convenio de inversionista para efectivizar la renuncia de la empresa receptora. En caso contrario, tendría que plantearse una acción de inconstitucionalidad, con lo complicado que sería conseguir las firmas necesarias o en todo caso cada empresa tendrá que recurrir en su oportunidad al poder judicial para hacer valer sus derechos dado que en cede administrativa no conseguirá que se declare la inaplicabilidad de dicha disposición para su caso.
Rumbo Minero Ed. 84
